Lewiatan: Waloryzacja umów w zamówieniach publicznych możliwa

Jedną z najważniejszych kwestii dla wykonawców zamówień publicznych, szczególnie w sektorze robót budowlanych, jest możliwość waloryzacji umów w związku ze zmianami kosztów ich realizacji. Zdaniem ekspertów taka waloryzacja jest możliwa na podstawie obecnie obowiązującego prawa polskiego i unijnego. Poniżej komentarz.

Komentarz mec. Katarzyny Kuźmy, partnera w Praktyce Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, przewodniczącej Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan

oraz

dr Wojciecha Hartunga, counsela w Praktyce Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, członka Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan.

Ostatnie lata przyniosły istotny wzrost kosztów wykonania prac budowalnych, związany zarówno z cenami materiałów budowlanych, jak również kosztami pracy, w tym wzrostem wynagrodzeń. O ile, w pewnym zakresie, zjawisko to można potraktować jako naturalne, o tyle jego skalę trudno uznać za przewidywalną dla uczestników rynku zamówień publicznych. Mówimy tu o różnicach nierzadko przekraczających 40% w stosunku do cen stanowiących podstawę sporządzenia oferty.

Zasadniczym pytaniem, na które należy niezwłocznie odpowiedzieć, jest to, czy umowy te mogą zostać zmienione w taki sposób, aby uwzględnić opisane okoliczności. Nie chodzi  przy tym o to, aby zamawiający mieli pokrywać ryzyka związane ze wzrostem kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, ale o wypracowanie mechanizmu pozwalającego na przywrócenie tzw. równowagi ekonomicznej stron takich umów.

W naszej opinii, rozwiązanie takie jest możliwe i dopuszczalne zarówno z punktu widzenia dzisiejszych przepisów polskich i unijnych, jak również tych obowiązujących przed nowelizacją Prawa zamówień publicznych z czerwca 2016 r. (odpowiednio przed upływem terminu na transpozycję nowych dyrektyw zamówieniowych, tj. Dyrektywy 2014/24/UE i Dyrektywy 2014/25/UE).

Jeśli chodzi o obecnie obowiązujące regulacje to wprost wynika to z art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP, który przewiduje możliwość zmiany umowy na skutek okoliczności nieprzewidzianych przez zamawiającego. Zwracamy przy tym uwagę, że ustawodawcy (tak unijny jak i krajowy) kładą tu nacisk na przewidywalność pewnych zjawisk przez zamawiającego – to bowiem on odpowiada za kształt  dokumentacji przetargowej. Idea przyświecająca takiemu rozwiązaniu jest oczywista: zamawiający, który ma obowiązek zadbania o przywołaną już równowagę ekonomiczną stron umowy powinien uwzględniać ewentualne wahania cen powodujące wzrost lub spadek kosztów realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej. Jeśli tego nie uczyni lub uczyni w stopniu odbiegającym od realnego, przepisy pozwalają mu na przywrócenie tej równowagi poprzez odpowiednią zmianę umowy. Co istotne – zmiana ta dotyczyłaby każdego z potencjalnych wykonawców w równym stopniu.

Po drugie, zmiana taka jest również dopuszczalna na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 PZP w granicach przewidzianych w tym przepisie (w przypadku robót budowlanych ograniczenie dotyczy 15% wartości umowy i nie więcej niż 25 mln złotych).

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozwiązania te zostały wykorzystane w przypadku umów zawartych przed nowelizacją PZP. Przypomnijmy, że choć przesłanki takie nie zostały wprost wskazane w ówczesnych przepisach, to niewątpliwie kwestia zachowania zasady równowagi ekonomicznej ma znaczenie również dla tamtych umów. Wynika to z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, bo to ono w znacznej części ukształtowało dzisiejsze przepisy dyrektyw, a co za tym idzie również Prawa zamówień publicznych. Co istotne, stanowią one wyraz realizacji kluczowej dla prawa unijnego zasady, jaką jest zasada proporcjonalności.

Konfederacja Lewiatan

dyplom
Wielkopolski Związek Pracodawców Lewiatan
ul. Grunwaldzka 104
60-307 Poznań
tel. 61 657 60 51
tel. 691 98 68 68
biuro@wzp.org.pl
www.wzp.org.pl
konfederacja lewiatan
Copyright by MindsEater