Lewiatan złożył skargi do Komisji Europejskiej ws. zakazu reklamy aptek

Chodzi o zakaz reklamy aptek, który znalazł się w ustawie refundacyjnej obowiązującej od 1 stycznia 2012 roku, a w sprawie którego rząd nie przewiduje zmian w trakcie prac nad kolejną nowelizacją zapisów ustawy.

Lewiatan złożył dwie, odnoszące się do naruszenia przez Polskę różnych, podstawowych norm prawa pierwotnego UE, skargi formalne do Komisji Europejskiej.

Konfederacja Lewiatan wielokrotnie informowała Ministra Zdrowia oraz opinię publiczną o konieczności zmiany art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (dalej: p.f.), stanowiącego o generalnym zakazie reklamy aptek. W całym kraju toczą się setki postępowań, kontroli i „rozmów dyscyplinujących”, w wyniku których aptekarze są karani m.in. za umieszczanie naklejki na drzwiach, informującej o możliwości realizacji w aptece bonów Sodexo, czy możliwości dokonania płatności kartą Visa. Poszkodowanymi są pacjenci, bo w rezultacie generalnego zakazu reklamy aptek zawieszone zostały programy pro-pacjenckie, dzięki którym mogli oni płacić mniej za leki, ponadto zakaz jest interpretowany przez organy administracji i sądy w sposób niezwykle rozszerzający, tak, że obejmuje praktycznie każde działanie apteki stanowiące ułatwienie dla pacjenta.

Apteki tymczasem nie mogąc informować o swojej ofercie dotyczącej produktów higienicznych, kosmetyków czy leków OTC przegrywają konkurencję z sieciami handlowymi czy stacjami benzynowymi, których podobny zakaz nie obowiązuje, a które mają w tym zakresie zbliżony asortyment.

Nie można również pominąć faktu, że zakaz reklamy aptek nie został wprowadzony przez projektodawców ustawy i w związku z tym nie przeszedł wymaganego prawem trybu konsultacji zarówno społecznych jak i międzyresortowych. Wprowadzony jako poprawka poselska był wyrazem oczekiwań części środowiska aptekarskiego reprezentowanej przez władze Naczelnej Rady Aptekarskiej.

2. Treść zarzutów sformułowanych w skargach.

2.1 W ocenie Lewiatana przedmiotowa regulacja krajowa, przewidująca generalny zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, jest sprzeczna z następującymi przepisami prawa pierwotnego oraz pochodnego Unii Europejskiej (dalej: prawo UE):

– art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) zakazującym ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych do takich ograniczeń pomiędzy państwami członkowskimi;

Art.94a ust. 1 p.f. wkracza w pole zastosowania tego przepisu z tego powodu , że ogranicza zasadę swobody przepływu towarów, która stanowi fundament jednolitego rynku europejskiego. Informacja o towarze stanowi podstawowy element jego dystrybucji. Regulacja polska wprowadza całkowity zakaz reklamy, w tym informacji, przez apteki towarów w nich sprzedawanych i w ten sposób ogranicza obrót nimi oraz dostęp do rynku polskiego także podmiotom zagranicznym.

Zakaz wprowadzany przez art. 94a ust. 1 p.f. wydaje się posiadać szereg cech wspólnych z zakazem reklamy sprzedaży wysyłkowej leków, którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS UE) zajmował się w sprawie DocMorris. Zakaz reklamowy rozważany w sprawie DocMorris można określić jako zakaz reklamy pewnej formy dystrybucji. Art. 94a ust. 1 p.f. także zakazuje w istocie reklamy pewnej „formy” dystrybucji, tj. sprzedaży produktów w aptekach.

Skoro zatem zakaz reklamy sprzedaży wysyłkowej był uznany za ograniczający swobodę przepływu towarów, to tym bardziej ocena taka wydaje się zasadna dla zakazu reklamy aptek, zawierającego w sobie zakaz reklamy dystrybucji aptecznej produktów.

– art. 49 TFUE zakazującym ograniczeń swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego;

Każdy zakaz reklamy danego rodzaju działalności utrudnia wejście na rynek podmiotów zagranicznych i tym samym może wchodzić w konflikt z art. 49 TFUE.

Cechy art. 94a ust. 1 p.f. uzasadniają uznanie go za ograniczający swobodę przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 TFUE. Dosłowne brzmienie polskiej regulacji odnosi się do „działalności”, a zatem pojęcia kluczowego dla swobody przedsiębiorczości.

W świetle art. 49 TFUE brak jakiegokolwiek usprawiedliwienia ograniczeń i zakazów wynikających z art. 94a ust. 1 p.f. Wskazać należy, iż niemożliwe jest usprawiedliwienie omawianej regulacji względami ochrony zdrowia publicznego (a także jakimikolwiek innymi uznanymi za usprawiedliwione względami).

– postanowieniami Tytułu VIII Dyrektywy 2001/83/WE dotyczącymi reklamy produktów leczniczych. W tym zakresie, w którym zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 p.f. dotyczy produktów leczniczych (treść zakazu jest oczywiście szersza i obejmuje także produkty nie będące produktami leczniczymi, a także samą działalność aptek), jest on oczywiście niezgodny z przepisami Tytułu VIII Dyrektywy 2001/83/WE, w tym zwłaszcza z art. 88-90 zawierającymi zakazy reklamowe, gdyż ewidentnie wykracza poza zakres regulacji unijnej, mającej charakter harmonizacji pełnej.

2.2 Zdaniem Lewiatana całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności obowiązujący w prawie polskim od dnia 1 stycznia 2012 r., na podstawie art. 94 Pf, jest także sprzeczny z:

art. 3 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 13; dalej: „TUE”) w zw. z Protokołem (nr 27) w sprawie rynku wewnętrznego i konkurencji (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 309)

.

oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 47).

Całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności zawarty w art. 94a p.f. jest sprzeczny z art. 3 ust. 3 TUE w zw. z Protokołem nr 27 oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE. Narusza bowiem spoczywający na wszystkich państwach członkowskich obowiązek powstrzymania się od przyjmowania środków mogących pozbawić efektywności art. 101 TFUE, przez co utrudnia realizację jednego z głównych celów Unii Europejskiej, jakim jest ustanowienie rynku wewnętrznego obejmującego system zapewniający niezakłóconą konkurencję. Przedmiotowy zakaz reklamy aptek, mimo iż wprowadzony w ustawie, mieści się w zakresie zastosowania art. 101 TFUE wprost adresowanego do przedsiębiorstw, a nie do państw członkowskich. Zakaz z art. 94a p.f., stanowiący środek przyjety przez państwo (władzę ustawodawczą) pozostaje bowiem w związku z antykonkurencyjnym zachowaniem podmiotów prywatnych. Zachowanie to polegało na wprowadzeniu, wkrótce po nowelizacji art. 94a p.f., generalnego zakazu reklamy do kodeksu etyki zawodowej aptekarzy. W świetle unijnego prawa konkurencji kodeks etyki zawodowej stanowi decyzję związku przedsiębiorstw, a więc należy do kategorii zachowań rynkowych, do których zakaz z art. 101 TFUE odnosi się bezpośrednio.

Uchybieniem zobowiązaniu ciążącemu na Polsce na podstawie Traktatów, uzasadniającym wszczęcie przez Komisję procedury przewidzianej w art. 258 TFUE, jest już samo wprowadzenie w życie i utrzymywanie w mocy przepisu ustawowego (art. 94a p.f.) sprzecznego z prawem UE. Z ugruntowanego orzecznictwa TS UE jednoznacznie wynika bowiem, iż naruszenie prawa UE przez Państwo Członkowskie może polegać także na działaniach legislacyjnych. Powagę tego naruszenia zwiększa natomiast sposób, w jaki art. 94a p.f. jest interpretowany przez organy stosujące prawo. Niezwykle szeroka definicja reklamy przyjmowana na gruncie art. 94a p.f. sprawia, że praktyczne konsekwencje zakazu wprowadzonego w tym przepisie sięgają znacznie dalej niż wynikałoby z jego dosłownego brzmienia.

3. Zasadnicze powody złożenia skarg

Lewiatan stoi na stanowisku wyrażonym w obu skargach, iż przyjęcie i utrzymywanie w mocy przez państwo polskie, jako powszechnie obowiązującego prawa krajowego, tego rodzaju regulacji (generalnego zakazu reklamy aptek i ich działalności), sprzecznej m.in. z podstawowymi swobodami rynku wewnętrznego, stanowi naruszenie przez Polskę jej zobowiązań traktatowych.

Państwo polskie powinno zapewnić eliminację art. 94a p.f. z systemu prawa krajowego (działania ustawodawcy) oraz odmowę jego stosowania przez organy administracyjne i sądowe w okresie poprzedzającym formalne uchylenie ww. regulacji krajowej. Polski ustawodawca – ustanawiając i utrzymując kwestionowaną regulację, a krajowe organy i sądy – stosując ją, naruszają bowiem jedną z dwie z tzw. zasad ogólnych prawa UE, a mianowicie zasadę pierwszeństwa (prymatu) prawa UE nad prawem krajowym oraz zasadę lojalnej współpracy wyrażoną w art. 4 ust. 3 TUE , co uzasadnia podjęcie przez Komisję Europejską środków przewidzianych w art. 258 TFUE.

„Państwo polskie, poprzez działania polskiego prawodawcy, dopuściło się naruszenia legislacyjnego polegającego na uchwaleniu w czasie członkostwa Polski w Unii Europejskiej oraz utrzymywaniu w mocy regulacji krajowej ewidentnie sprzecznej z prawem pierwotnym oraz pochodnym UE, w tym także z podstawowymi zasadami prawa UE stanowiącymi „filary” rynku wewnętrznego, w postaci generalnego zakazu reklamy aptek oraz ich działalności (art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012r.). Składając skargi formalne do KE mamy jednak nadzieję, że rząd i Parlament jeszcze w trakcie prac nad obecną nowelizacja ustawy refundacyjnej wykorzysta swe uprawnienia dla realizacji, nie dopełnionego dotąd, obowiązku eliminowania z krajowego sytemu prawnego przepisów sprzecznych z prawem UE i nie będzie potrzeby rozstrzygania złożonej przez nas skargi przez Trybunał Sprawiedliwości” – mówi Jeremi Mordasewicz, doradca zarządu Konfederacji Lewiatan.

Komisja Europejska po wydaniu opinii w przedmiotowej sprawie wyznacza termin na zastosowanie się do niej i podjęcie działań niezbędnych w celu usunięcia naruszenia prawa Unii Europejskiej. W przypadku niezastosowania się do opinii Komisji w wyznaczonym terminie skarga złożona do Komisji zostaje wniesiona do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Konfederacja Lewiatan

dyplom
Wielkopolski Związek Pracodawców Lewiatan
ul. Grunwaldzka 104
60-307 Poznań
tel. 61 657 60 51
tel. 691 98 68 68
biuro@wzp.org.pl
www.wzp.org.pl
konfederacja lewiatan
Copyright by MindsEater